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JusBrasil - Artigos
23 de novembro de 2014

A efetivação processual do direito das obrigações

Publicado por Renato Montans de Sá - 3 anos atrás

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A TUTELA DOS DIREITOS OBRIGACIONAIS SOBRE A ÓTICA DA TÉCNICA PROCESSUAL

1) PENSANDO NO PROCESSO CIVIL DE RESULTADOS

Já foi dito em diversos estudos que o direito é um produto social. Agnes Heller () marcado pela liberdade absoluta dos cidadãos em consonância a uma rígida delimitação dos poderes do Estado em face da vida privada. O temor do absolutismo demoveu a criação de uma política estatal não intervencionista.

Esta formatação prévia do Estado revelou seus efeitos também na atuação do judiciário. Assim MONTESQUIEU, asseverava que o julgamento se circunscrevia ao “

texto exato da lei

” (

).

Neste mesmo sentido Teori Albino ZAVASCKI, assevera que

“se a norma jurídica individualizada está definida de modo completo, por sentença, não há razão alguma lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente”

(). Portanto entende em conclusão o professor do Largo São Francisco, que a única diferença reside (e que não altera em absoluto a classificação das sentenças) na técnica adotada para a prática desses atos: no mesmo processo ou em processo distinto ou como diz

“ao modo por meio do qual serão produzidas alterações no mundo empírico”

(

Mas não se pode apenas pensar em insuficiência probatória ou argumentativa, e sim em situações em que exista a incompleta impossibilidade de dar vigência à regra da tutela inibitória mandamental. Basta pensar no caso do demandado que, à evidência não possui bens. A multa seria inócua e insubsistente para coagir o réu a não praticar o ato. Assim é a expressão contida no § 5º do artigo 461 “medidas necessárias”. Dada a impossibilidade da técnica mandamental utiliza-se a inibitória executiva a fim de salvaguardar incólume o bem jurídico susceptível de violação. 2.1 Tutela de remoção do ilícito Ao contrário da ação inibitória que destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, a ação de remoção, dirige-se a remover os efeitos do ilícito que já ocorreu.

A ação inibitória voltada a impedir a repetição do ilícito tem a finalidade de evitar a ocorrência de outra atividade ilícita. Assim como a atividade voltada a inibir a continuação do ilícito tem a finalidade de inibir a continuação do ‘agir ilícito’. Desta forma a ação inibitória somente tem cabimento para evitar “o prosseguimento de um agir ou de uma atividade”()

“não é racional o comportamento que exige o ressarcimento na forma específica quando seu custo não justifica tal opção”.Assim, como bem observa o autor paranaense, o custo de reparação de um carro com bastante uso poderá ser mais dispendioso que a aquisição de um novo de mesma marca.

Se de um lado pode ocorrer a desvantagem para o réu, por outra, poderá ocorrer vantagem pecuniária ao lesado. É a chamada compensatio lucri cum damno.Desta forma se um pequeno dano à lataria for necessária a pintura de todo o carro que, evidentemente dará valor maior o bem, poderá a parte argüir o pagamento apenas daquilo que seja devido.É possível requerer uso de multa (= técnica mandamental) para forçar o devedor a cumprir a obrigação de reparação na forma específica. Uma porque muitas vezes a reparação não poderá ser realizada pelo lesado (como a veiculação da retificação no jornal, e. G), outra porque a multa poderá fazer com que o ofensor ‘estimulado’ possa cumprir a reparação de forma especifica sendo esta de forma mais ágil e barata. Assim, não se aplica a multa apenas para casos de obrigações infungíveis ou mesmo onde a sub-rogação não tenha alcance.O próprio artigo 287, ao referir-se a “entregar coisa” já revela que se aplica multa . Desta forma a multa se torna exigível quando a decisão que a fixou se tornar eficaz. Cobrar a multa somente após o trânsito em julgado “seria esvaziar o que ela tem de mais relevante: a possibilidade de influenciar na vontade do executado e compeli-lo ao acatamento da determinação judicial”

na criação de leis (e deixar o processo alcunhado com as expressões ‘mosaico’, ‘colcha de retalhos’) - que muitas vezes ao ingressar no ordenamento não surtem o resultado prático esperado – mas tirar o maior proveito possível do sistema posto. A aplicação de jurisprudência e doutrina em consonância com a lei no caso concreto é boa ferramenta para termos uma aplicação adequada (e atual) do direito. Pensar em regra como fonte única do processo subsuntivo do magistrado no caso concreto é no mínimo pensar ultrapassado.

Mas para isso a doutrina e a jurisprudência devem estar de acordo com a finalidade processual que nova não é (pois instrumentalidade sempre foi seu escopo), mas muito mais clara e evidente, dadas as necessidades crescentes do sistema.O ordenamento está suficientemente provido de mecanismos para permitir a efetivação do direito das obrigações. Compete aos operadores do direito fazer bom uso deles.BIBLIOGRAFIABEDAQUE, José Roberto dos Santos, Efetividade do processo e Técnica Processual,

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[1]

Ética General, Centro de Estudos Constitucionales, Madri, 1955[2] Manual do Processo de Conhecimento, 5ª edição, RT, 2006

[3]

Do Espírito das Leis, Abril Cultural, 1973, p. 158

[4]

Idem Ibidem[5] Piero CALAMANDREI, Gli Studi Di Diritto Processuale in Itália Ne’ll ultimo trentennio, Napoli, 1965, v. 1 p. 265.[6] Idem[7] Idem

[8]

Luiz Guilherme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, 2004, p. 55

[9]

O Princípio da Proporcionalidade e Efetividade do Processo Civil, Estudos de Direito Processual Civil, Coord. Luiz Guilherme MARINONI, RT, 2005, p. 135

[10]

Curso de Direito Civl, 4º vol, Saraiva, Direito das Obrigações, 1994, p. 3[11] Eduardo TALAMINI em livro sobre a tutela do artigo 461, assevera que o conceito de obrigação é menos amplo que o de dever jurídico, sendo aquele uma espécie do gênero dever jurídico (Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e Não Fazer, RT, 2003. P. 125.[12]

Tutela Específica, 2ª edição, RT[13] Curso de Direito Processual Civil, 6ª edição, 2006, Jus Podivn, p. 194

[14]

Sentenças Declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, Leituras Complementares de Processo Civil, 3ª edição, Jus Podivn

[15] Novas reformas do Código de Processo Civil, Revista do Advogado, AASP, maio de 2006[16]

O mesmo autor revela que

“o objetivo da prescrição é liberar o sujeito passivo de uma prestação, e o da decadência, o de liberá-lo da possibilidade de sofrer uma sujeição. Ora se as declaratórias não têm o efeito de realizar uma prestação, nem tampouco de criar um estado de sujeição, como ligar essas ações a qualquer dos dois institutos em análise?”

Idem

[17]

Em sentido contrário Fredie DIDIER, Curso... P 195

[18]

Cassio Scarpinella BUENO, Ensaio Sobre o Cumprimento das Sentenças Condenatórias, RT, 113/23

[19]

Todavia a origem histórica se deu dos interditos romanos, em que o pretor não condenava, mas ordenava uma imposição de conduta. Os interditos se diferiam das actios, justamente porque estas últimas eram ligadas ao direitos obrigacionais e eram julgadas por um juiz privado.

[20]

Francisco Cavalcanti, Tratados das Ações, V. 1, p. 224[21]

Idem Ibidem

[22] Ovídio Araújo Baptista da SILVA, Curso de Processo Civil, v. 1, 1987, Fabris

[23]

Ação Executiva Lato Sensu e Ação Mandamental, 2005, RT, p. 228

[24]

Idem

[25]

Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e não fazer, RT, 2000

[26]

Luis Guilherme MARINONI, Tutela Inibitória, RT, 2000, p. 350

[27] Eduardo, Tutela relativa... Cit., p. 191[28]

Sérgio MURITIBA (Ação Executiva... P. 248) assevera com precisão que a doutrina civil não atém as dificuldades práticas, se limitando a definir dever fungível como aquele que revela irrelevante a pessoa do devedor para cumprimento da obrigação, assim as obrigações de dar coisa certa ou dinheiro são sempre fungíveis. Esquecendo-se que muitas vezes a fungibilidade aparece em situações concretas, como exemplifica o autor nas situações em que o devedor esconde o bem ou mesmo nas situações em que não existe terceiro interessado.

[29] Efetividade do processo e Técnica Processual, 2006, Malheiros.[30]

Assim Cândido DINAMARCO, Execução Civil, Malheiros, 6ª edição, 1998

[31]

Ação Executiva Lato Sensu e Ação Mandamental, 2005, RT, p. 228 [32] Sentença e Coisa Julgada. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 195[33] Da Cognição no Processo Civil, 2ª Edição, CEBEPEJ, p. 47, 1999

[34] Questões Velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, Revista Dialética de Direito Processual, 34[35] Ensaio sobre o Cumprimento das sentenças Condenatórias, ed. Saraiva, 2006[36]

Efetividade do Processo e Técnica Processual, Malheiros

[37]

Efetividade do Processo e Técnica Processual, Malheiros, p. 530[38] Idem, p. 531

[39] Flávio YARSHELL, Tutela Jurisdiciona Específica nas Obrigações de Declaração de Vontade, Malheiros, São Paulo, 1993 entende que “tratar essa sentença como condenatória implicaria descaracterizar o conceito de sanção”. Seguindo a linha da natureza condenatória, BEDAQUE para quem

“essa sentença é condenatória, pois destinada a eliminar o inadimplemento de obrigação de fazer e não a reconhecer o direito potestativo de alguém”.[40]

José Roberto dos Santos BEDAQUE, Efetividade do processo... P. 538[41] Ensaio sobre cumprimento das sentenças condenatórias, RePro 113, Rt, 2004

[42] TALAMINI, Tutela.., p.

[43]

Ação Inibitória, Joaquim Felipe Spadoni, 2ª edição, RT, p. 45[44] A despeito de ser sedutor o argumento de cautelares para prevenir ilícitos (ou mesmo obstar a sua eficácia), não se pode conceber sua utilização na medida em que o direito de inibição do ilícito não pode ser revestido de natureza instrumental (assim como são as cautelares), pois a tutela preventiva é O PRÓPRIO bem da vida que se persegue e não um instrumento para se obter a utilidade prática do processo.

[45]

Luiz Guilherme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, 2004, p. 255[46] Ação Inibitória... P. 56

[47]

Luiz Guilherme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, 2004, p. 255.[48] Idem. Assim também é no direito alemão (BGB § 2.204) e no direito italiano (Lei sobre o direito do autor art. 156).

[49]

Idem

[50] Luiz Guilherme MARINONI, Manual do Processo de Conhecimento, RT, 2006, p. 445[51]

Eduardo TALAMINI, ob cit. Pg. 170 e ss.[52] MARINONI, idem.

[53] Assim, se uma empresa veicula uma propaganda no outdoor que, à evidência configura pratica concorrencial ilícita, por certo o instrumento correto será a tutela de remoção de ilícito, pois a inibitória será insuficiente ante ao ilícito já praticado e a reparação de danos é inócua na medida em que a propaganda continua em exposição.

[54] Luiz Guilherme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, 2004, p. 270. [55]

Idem

[56]Luiz Guilherme MARINONI, Técnica..., p. 297. [57]

Tutela relativa... P. 184[58] Idem[59] Ensaio...[60] Vide art. 389, CC/02

[61] DIDIER-CUNHA-BRAGA-OLIVEIRA, Curso.. P. 426[62]Art. 248.

Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.[63]Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.[64] Exemplo dado por Daniel NEVES, Manual.. P. 885.[65] Este, aliás, é o posicionamento do STJ: 4ª T, REsp 972.279/BA, rel. Min. Luis Felipe Salomão; 4ª T. REsp 941.166/PR, rel. Min. Aldo Passarinho Jr.

[66] É aquela que a alteração das situações de fato pode gerar alteração do dispositivo da decisão.[67] Lembrando que a apelação, de regra, é recebida no efeito suspensivo (CPC, art. 520), mas os recursos de estrito direito como regra não (CPC, art. 542, § 2º), [68] Cassio SCARPINELLA BUENO, Curso.. P. 465.CPCC Comentado artigo por artigo,20088, p. 430.[70]

Súmula 410, STJ: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.[71] “Art. 739-B. A cobrança de multa ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé (arts. 17 e 18) será promovida no próprio processo de execução, em autos apensos, operando-se por compensação ou por execução”.

[72] Curso Sistematizado... P. 466-467[73] DIDIER-CUNHA- BRAGA-OLIVEIRA, Curso.. P. 454[74]

Vicente Greco FILHO. Direito Processual Civil.., 2005, p. 68-69.

[75]

Assim como, por exemplo, o seqüestro dos bens do réu até solução definitiva da questão ou mesmo a prisão civil que será vista no item 2.2 abaixo.

[76] Eduardo TALAMINI, Tutela relativa.. Cit. P. 286-187[77]

Marcelo LIMA GUERRA, Direito Fundamentais.., p. 135-137.

[78]

Rodrigo Cunha e Renato Montans

Processo Civil III - v.24

Rodrigo Cunha e Renato MontansProcesso Civil IV - v.25Rodrigo Cunha e Renato Montans

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Renato Montans de Sá

Renato Montans de Sá

Mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia e ATAME/DF. Professor da Rede LFG e coordenador da Pós-Graduação de Direito Processual Moderno da Universidade Anhanguera-Uniderp/Rede LFG. Advogado.


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