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31 de outubro de 2014

Causa de pedir

Publicado por Renato Montans de Sá - 3 anos atrás

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1. Causa de pedir e sua relação com o objeto litigioso

1.1 Introdução

Uma explicação preliminar: com a autonomia do processo e seu desenvolvimento acadêmico como ciência autônoma levou a doutrina da Europa a desenvolver (e explicar) o que seria o polo metodológico do processo.

Em especial dois países seguiram esta tendência: Alemanha e Itália. Contudo, estes dois países seguiram caminhos distintos: Os italianos, especialmente em CHIOVENDA, Esta classificação, todavia não é suficiente para tutelar todas as questões adequadas e isso porque a doutrina vem entendendo que os direitos reais atingem a um grupo maior de situações englobando: “(a) direitos reais de gozo; (b) os direitos sobre bens imateriais, (c) os direitos da personalidade (nome, imagem, privacidade, honra, vida, liberdade, etc.) e (d) direitos de status civitatis e de família, em uma crescente evolução e abrangência do conceito”. Sistematização feita por Ricardo de Barros Leonel, baseado na obra de Santoro Passareli, Diritto soggetivi (diritti assoluti e relativi). Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffré, 1959. V. 4, p. 148 (apudRicardo LEONEL, Causa de pedir e pedido

, cit., p. 94).[103]

Para CHIOVENDA nas ações reais basta a alegação da relação jurídica para que se possa identificar corretamente a ação. Desse modo, não é necessário indicar o fato de como, v. G., se tornou proprietário. “Isso pode ser necessário para provar a existência da relação jurídica de propriedade, não, porém, para identificar a ação” (Instituições de direito processual civil

, cit., v. 1, p. 436).[104] É evidente que nem todos os casos de direitos reais possuem essa eficácia. Aplica-se aos direitos reais de gozo, mas não aos de garantia. Estes, como por exemplo, o penhor, a hipoteca e anticrese, podem ser instituídos em mais de uma oportunidade, ao mesmo tempo, referente ao mesmo bem, assegurando duas ou mais obrigações distintas. Dessa forma, pode-se concluir que as demandas autodeterminadas abrangem, além dos casos de propriedade, os direitos reais de gozo, as questões de direito de família, o direito da personalidade bem como os direitos de crédito quando a obrigação se apresenta específica (um fazer, por exemplo).[105] José Rogério Cruz e TUCCI, Causa petendi no processo civil,

cit. P. 120.

[106]

Direito processual civil, cit., p. 226.[107] Se, por exemplo, alguém se denomina credor de outrem, esta qualidade pode ser ostentada por um contrato de compra e venda, de mútuo ou mesmo de locação. Assim qualquer fato pode tornar alguém credor daí a necessidade da precisa narração dos fatos. Na substanciação, o prestigio se dá aos fatos constitutivos. Assim, a alteração dos fatos, mesmo mantendo incólume o pedido e o direito alegado, faz emergir uma nova ação. E mais, a sentença baseada em determinados fatos impede a propositura de nova ação entre as mesmas partes com base nos mesmos fatos, ainda que se pretenda retirar diversa consequência jurídica. Para esta teoria, ao contrário da individualização, não há diferença entre direitos absolutos e relativos, pois os fatos sempre devem ser narrados.

[108]

São aquelas “em que deduzido um direito dessa natureza, é identificada pelo próprio direito e não pelo título de aquisição, porquanto contempla potencialmente todos os possíveis títulos”. José Rogério Cruz e TUCCI, Causa petendi

no processo civil, cit., p. 120-121.[109]

Basta a mera indicação da propriedade, sendo irrelevante se adquirida por sucessão hereditária, compra e venda ou usucapião.[110] Este o motivo da nomenclatura “autodeterminado”.

[111] La domanda giudiziale ed il suo contenuto, cit., p. 185-186. O autor, a despeito de defensor da teoria da individualização, procurou estabelecer uma série de critérios para identificar as demandas.[112] Como observam Luigi MONTESANO e Giovanni ARIETA,

Tratado di diritto processuale civile, cit., p. 176.[113] Guilherme Freire de Barros TEIXEIRA, O princípio da eventualidade no processo civil, cit., p. 195.[114]

Idem, ibidem, p. 196.[115] Trata-se de expressão originariamente utilizada por Augusto Cerino CANOVAem seu La domanda giudiziale ed il suo contenuto, cit., p. 177-191.

[116]

Victor Fairén GUILLÉN assevera que não é necessário indicar o título quando se trata de direito real e sua necessidade quando se trata de direito a prestação (Estudios de derecho procesal, cit., p. 468-469).[117] Istituzioni di diritto processuale

. 8. Ed. Padova: Cedam, 1996. P. 118. Nesse sentido, José Roberto dos Santos BEDAQUE: “Existe incerteza, ainda, sobre o quantum mínimo desses fatos e razões, necessárias à identificação da demanda. A teoria da substanciação, coordenada com o princípio da eventualidade, exige a dedução de todos os fatos históricos invocados como constitutivos do direito afirmado. A teoria da individuação exige apenas a especificação do direito substancial, tendo a causa de pedir a função de identificar a relação jurídica controvertida. As duas teorias representam o verso e reverso da medalha” (Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 34).[118] Tratado de derecho processual civil, cit., p. 43. Nesse sentido, José Rogério Cruz e TUCCI, Causa petendi no processo civil, cit., 2. Ed., p. 122.

[119] Importante frisar que para configurar uma nova demanda esta modificação fática deve alterar a qualificação jurídica, vale dizer, as novas alegações trazidas na posterior demanda devem conduzir a um resultado jurídico diverso ao afirmado pelo postulante na demanda anterior. Se os fatos trazidos, mesmo que diferentes não alterarem a relação jurídica, não houve – para os individualistas – modificação da demanda. Desta forma, se na primeira demanda a defesa da propriedade decorreu do argumento da aquisição onerosa de domínio e na segunda a defesa teve como causa de pedir a usucapião, mantém-se incólume a fundamentação jurídica, qual seja, a propriedade.[120] Ver, neste sentido o art. 459 do CPC em que a sentença é uma resposta ao pedido do autor. Em exemplo bastante elucidativo trazido por Milton Paulo de CARVALHO (Do

pedido no processo civil, cit., p. 83) da obra do autor português Anselmo de CASTRO assevera que: “em demanda sobre responsabilidade civil, se o autor classificar os fatos inicialmente como de responsabilidade contratual, e no curso do feito passar a atribuir aos mesmos fatos os efeitos da responsabilidade aquiliana, terá havido mudança da causa para a teoria da individuação, mas nenhuma alteração terá ocorrido para a teoria da substanciação”.[121]

Neste sentido, ver por todos: Enrico Tullio LIEBMAN. Limites objetivos da coisa julgada. Estudos sobre o processo civil brasileiro. Campinas: Bestbook, 2001. P. 127-130.[122] Este é o entendimento de Enrique VESCOVI. La modificación de la demanda, cit., p. 210-211. Interessante posicionamento possui José Ignácio Botelho de MESQUITA. Causa petendi nas ações reivindicatórias, cit., p. 143-144. Para ele os defensores da teoria da substanciação não conseguirão defender o posicionamento de duas demandas que possuam os mesmos fatos, mas na primeira a qualificação jurídica é a reivindicação e a outra o enriquecimento ilícito. Seriam ações com resultados diferentes, mas incorreria no mesmo fato. Evidentemente que nesse caso o pedido será diferente e, portanto, alteraria um dos elementos da demanda.[123] Nesse sentido Giuseppe CHIOVENDA.

Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 437.[124] Manual de derecho procesal civil, cit., p. 124.

[125] Conforme Ricardo Barros Leonel “Já na teoria da individuação da demanda, como esta se identifica pelo conteúdo do direito deduzido, ficam absorvidos todos os fatos que servem à sustentação do direito invocado em juízo. Inviabiliza-se que, em ulterior ação, seja formulada a mesma pretensão, com amparo em fatos já existentes na época da primeira ação, ainda que não alegados. Aqui, os fatos jurídicos servem apenas para a prova do direito alegado, não para sua identificação” (Causa de pedir e pedido, cit., p. 89).

[126] Apenas para exemplificar, se numa demanda cuja fundamentação jurídica seja a propriedade, é possível alegar, como título aquisitivo, a cessão onerosa do bem. Se a parte alegar em outra demanda o mesmo fundamento jurídico, mas argumento que adquiriu o bem por sucessão hereditária, constituir-se-á nova causa de pedir que não será abarcada pela eficácia preclusiva. Esta regra explica a teoria da substanciação, mas não a da individuação, já que ambos os fatos decorreriam da mesma fundamentação jurídica e, portanto, estaria vedada a propositura da segunda demanda.[127]

Botelho de MESQUITA.

Causa petendi

nas ações reivindicatórias, cit., p. 151. Nesse sentido Guilherme Freire de Barros TEIXEIRA,

O princípio da eventualidade no processo civil, cit., p. 182 ao asseverar que “a sentença que decidir a relação jurídica trazida à apreciação judicial será extensiva a todos os fatos dela emergentes, mesmo que não tenham sido alegados pelo autor, tornando improponível nova ação sobre a mesma relação de direito, ainda eu fundada em fatos não alegadas na primeira”.[128]

José Roberto dos Santos BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 26.[129] Teresa Arruda Alvim WAMBIER. Omissão judicial e embargos de declaração, cit., p. 111. O que é permitido é a requalificação jurídica e não fática. “Assim, por exemplo, não estará o Tribunal decidindo extra petita se, a partir da descrição feita pelo autor na inicial em ação baseada no Código de Defesa do Consumidor, chegar à conclusão de que determinada cláusula contratual não deva produzir efeitos não porque é abusiva (art. 51 do CDC), mas porque, ao caso concreto, deve aplicar-se a teoria da imprevisão” (idem, ibidem, p. 113).

[130] Assim para Botelho de MESQUITA numa ação reivindicatória, a alegação de domínio deve ser feita com o título de propriedade e não pelas alegações ou a afirmação da titularidade. A mesma regra se aplica um divórcio direto litigioso bastando na causa de pedir a existência do casamento e o decurso de mais de dois anos (arts. 226, § 6º, da CF e 3,380 do CC) sem que seja necessária a invocação de qualquer culpa ou outro motivo para a ruptura da vida conjugal.[131] Enrico Tullio LIEBMAN, em sentido, contrário entende que os fatos não são importantes nas demandas que versem sobre direitos absolutos, somente nas que discutem direitos relativos (Manual de direito processual civil, cit.,, p. 250).[132]

Curso

sistematizado de direito processual civil, cit., v. 2, t. I, 2010, p. 101.[133]

Esta questão foi bem observada por Leonardo GRECO,

A teoria da ação no processo civil

, cit., p. 56[134]

Cumulação de ações

, cit., p 131. Nesse sentido: Artur Anselmo de CASTRO. Direito processual civil declaratório. Coimbra: Almedina, 1982.[135] Causa petendi nas ações reivindicatórias, cit., p. 146 e ss.[136] “Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”

[137] É o entendimento de Julio Fabrini MIRABETE. Processo penal. 8. Ed. São Paulo: Atlas, 1998. P. 453-454; Damásio de JESUS. Código de Processo Penal anotado. 14. Ed. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 256.

[138] PROTO PISANI assevera que em qualquer caso a exposição dos fatos é obrigatória (Lezioni di diritto processuale civile. 3. Ed. Napoli: Jovene, 1999. P. 59).

[139] “E como decorrência desta teoria, a sentença que decidir sobre uma determinada relação jurídica se estenderá a todos os fatos que, em seu apoio pudessem ter sido alegados pelo demandante, tornando improponível nova demanda sobre a mesma relação de direito, mesmo que fundamentada em fatos não alegados na primeira”. José Roberto dos Santos BEDAQUE. Causa petendi e o contraditório. São Paulo: RT, 2007. V. 12, p. 44 (Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil).

[140] Até mesmo porque, nem mesmo o art. 282, III, estabelece como e em que medida a narrativa desses fatos deve ser feita e quanto é suficiente para que se tenha uma descrição fática satisfatória.

[141] Apesar de ser adotada pela grande maioria da doutrina, esta sistematização (ver, por todos Cassio SCARPINELLA BUENO, Curso sistematizado de direito processual civil

, cit., v. 1, 4. Ed., 2010, p. 411) está longe de estar pacificada. Nelson NERY e Rosa Andrade NERY (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10 ed. São Paulo: RT, 2007. P. 550) entendem exatamente o contrário. Para os autores os fatos “compõe a causa de pedir próxima

. É o inadimplemento, a ameaça ou a violação do direito (fatos) que caracteriza o interesse processual imediato, quer dizer, aquele que autoriza o autor a deduzir pedido em juízo. Daí por que a causa de pedir próxima, imediata, é a violação do direito que se pretende proteger em juízo, isto é, os fundamentos de fato do pedido. O direito em si, em tese e abstratamente considerado, não pode ser o fundamento imediato do pedido [...]”. Já a fundamentação jurídica “compõe a causa de pedir remota. É o que mediatamente, autoriza o pedido. O direito, o título não podem ser a causa de pedir próxima porque enquanto não ameaçados ou violados, não ensejam ao seu titular a necessidade de ingresso do juízo, ou seja, não caracterizam per se o interesse processual primário e imediato, aquele que motiva o pedido”. Existe uma terceira corrente esposada por Teresa Arruda Alvim WAMBIER que categoriza a causa de pedir e seus elementos em uma corrente intermediaria. Para a autora se está diante de um falso problema, pois tanto a causa de pedir remota como a próxima abrangem fato e direito Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Omissão judicial e embargos de declaração, cit., p. 109. Neste sentido: Vallisney de Souza OLIVEIRA. Nulidade da sentença e o princípio da congruência, cit., p. 132-133.[142] J. J. Calmon de PASSOS. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 141.

[143] Interessante classificação é feita por José Maria TESHEINER ao diferenciar o fato

, evento histórico e imutável e a descrição dos fatos

que trata-se da versão e portanto revela apenas alguns elementos dos fatos (

Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil

. São Paulo: RT, 2002. P. 42-43).[144] Até mesmo porque analisando assistematicamente o art. 282, III, do CPC, poderá concluir que o ordenamento brasileiro adotou uma corrente mista revelando a importância das duas teorias, já que fala em “fato e fundamentos jurídicos do pedido”. Nesse sentido: José Rogério Cruz e TUCCI. A

causa petendi no processo civil, cit., p. 146.

[145] Curso sistematizado de direito processual civil, cit., v. 2, t. I, p. 72.[146]

Do

pedido no processo civil, cit., p. 81.[147] Instituições de direito processual civil

, cit., v. 2, p. 127.

[148] Araken de ASSIS, defensor da teoria da substanciação, entende que “não há dúvida de que os fatos se ostentam essenciais, irremovíveis, indispensáveis”. “Assim, a narrativa fática integra a causa petendi”. Esta opinião não deixa dúvidas ao asseverar que “a teoria que dispensa os fatos, reclamando a relação jurídica se apresenta errônea” (

Cumulação de ações, cit., p. 128).[149] É de CHIOVENDA este entendimento ao asseverar que “a vontade da lei, conforme se viu, torna concreta, vale dizer, dá lugar a relações jurídicas, em virtude de fatos que se verificam” (

Instituições de direito processual civil, cit., v. 3, p. 31).

[150] Conforme José Rogério Cruz e TUCCI. A causa petendi no processo civil

, cit., p. 162. Neste sentido, espelhando entendimento jurisprudencial maciço, o STJ em acórdão da 3ª Turma (REsp 701.239-PB, rel. Min. Nancy ANDRIGHI) estabeleceu que “Os fatos que são essenciais para configurar o objeto do processo e que constituem a causa de pedir são exclusivamente aqueles que têm o condão de delimitar a pretensão; isto é, aqueles que são carregados de efeito pelo ordenamento (jurígeno ou principal) são particularizados por determinados acontecimentos produzidos pela dinâmica social (fatos simples ou secundários), dos quais é possível extrair uma conseqüência jurídica. A prova dos fatos secundários prova indiretamente os fatos principais”.

[151]

Do pedido no processo civil

, cit., p. 81.

[152] Neste sentido, Cassio SCARPINELLA BUENO.

Curso sistematizado de direito processual civil

, cit., v. 2, t. I, 3. Ed., 2010, p. 101.[153] Arruda ALVIM. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 430.[154] Guilherme Freire de Barros Teixeira,

O princípio da eventualidade no processo civil

, cit., p. 167. O autor exemplifica: “Em caso de adultério, por exemplo, a princípio, a pessoa com quem foi praticado o ato está inserida no conjunto dos fatos principais. Todavia, como em muitos casos a prova da ocorrência do adultério é difícil, a pessoa com quem foi praticado o ato pode ser um fato simples, como na hipótese de haver uma fotografia demonstrando o relacionamento com pessoa não identificada. O fato principal é o relacionamento extraconjugal, não importando, neste caso, a identificação da terceira pessoa, que se inclui entre os fatos secundários” (o exemplo do autor foi trazido dos debates do curso de pós-graduação da Faculdade de Direito do Largo São Francisco, na disciplina O objeto litigioso do processo: a causa de pedir e o pedido).[155] Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit. P. 36.

[156] O novo processo civil brasileiro, cit., p. 17.[157]

Instituições de direito processual civil

, cit., v. 1, p. 434.[158] Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 430.[159]

Nesse sentido, Miguel Teixeira de SOUZA, Aspectos do novo processo civil português, RePro, v. 86, p. 174, São Paulo: RT, abr-jun, 1997.[160] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Causa petendi e o contraditório

, cit., p. 41.[161]

Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. 3, p. 192.[162]

Cumulação de ações, cit., p 128.[163] Observa Ernane Fidélis SANTOS que no processo “passam os fatos simples a ser elementos fundamentais da causa de pedir, mas não limitam a lide, de forma tal que, nos termos do art. 474, consideram-se simples alegações que deveriam ser articuladas e não o foram” (Manual de direito processual civil. Processo de conhecimento. 12. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. V. 1, p. 430).

[164] Além da exigência expressa na lei, para alguns autores, revela sua importância no tocante à individualização da demanda nos casos de competência, como por exemplo, fundadas em direito pessoal (CPC, art. 94) ou real (CPC, art. 95). Nesse sentido Cândido DINAMARCO (Instituições de direito processual civil, cit., p. 128).[165] Instituições de direito processual civil, cit., p. 128.

[166] Derecho procesal civil, cit., p. 256.[167] Araken de ASSIS.

Cumulação de ações, cit., p. 135 (grifos do original). De acordo com J. J. Calmon de PASSOS, de duas formas a inicial poderá incidir no vício da incompatibilidade lógica: i) o autor narrou fato não qualificado pelo direito (irrelevante para o direito, portanto); ii) o fato é jurídico, mas: a) qualificou corretamente os fatos mas atribuiu o autor conseqüências jurídicas não autorizadas ou b) qualificou incorretamente os fatos (

Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 202-203).[168] Curso

sistematizado de direito processual civil, cit., v. 1, 2007, p. 366.

[169]

O novo processo civil brasileiro, cit., p. 18-19.

[170] A causa petendi no processo civil, cit., p. 162.[171] Dessa forma, “o fato que o autor alega, seja no crime ou no cível, recebe da lei determinada qualificação jurídica. Por exemplo, matar alguém capitula-se como crime de homicídio (CP, art. 121) [...]Mas o que constitui a causa

petendi é apenas a exposição dos fatos, não sua qualificação jurídica. Por isso é que, se a qualificação jurídica estiver errada, mas mesmo assim o pedido formulado tiver relação com os fatos narrados, o juiz não negará o provimento jurisdicional (manifestação disso é o art. 383, CPP). O direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada teoria da substanciação, que difere da individuação, para o qual o que conta para identificar a ação proposta é a espécie jurídica invocada (coação, crime de homicídio, etc.), não as “meras circunstâncias de fato” que o autor alega” (Antonio Carlos de Araújo CINTRA; Ada Pellegrini GRINOVER; Cândido Rangel DINAMARCO. Teoria geral do processo

, cit., p. 260-261).[172] Duas demandas são diferentes se invocar em uma, erro e na outra coação e se identificar claramente esta condição nos fatos. Contudo, se os fatos forem idênticos, mudando apenas a roupagem jurídica, será considerado litispendência. Observa Araken de ASSIS: “Realmente, duas ações constitutivas diferem caso, numa, se invoque erro e, noutra, coação. Mas se, em ambas, os fatos descritos se revelam inteiramente coincidentes, divergindo apenas a qualificação jurídica que se lhes atribui, nada obsta a identidade das ações, à vista do art. 301, § 2º. Distingue-as, segundo a proposição, somente a roupagem jurídica, ou seja, o fundamento legal, elementos extrínseco à causa de pedir e, como visto, irrelevante” (

Cumulação de ações, cit., p 131). Contudo, como se verá adiante (cap. 6) o autor gaúcho mantém posição minoritária no campo da eficácia preclusiva da coisa julgada, ao asseverar que se a parte alegou erro, mesmo que a coação decorra de novos fatos, ficaria alcançado pela eficácia preclusiva em uma futura demanda.[173]

Junior Alexandre Moreira PINTO. A causa petendi

e o contraditório, cit., p. 86.

[174] Nesse sentido: Artur Anselmo de CASTRO, Direito processual civil declaratório, v. 3. Coimbra: Almedina, 1982, cit. P. 103. Manuel Ortells RAMOS, estabelece que “Si los hechos son los mismos, la possibilidad de calificarlos juridicamente de varias maneiras (siempre que esto sea possible sin alterar la consecuencia jurídica pretendida), no determina otras tantas causas de pedir, no objetos procesales diferentes por este último elemento” (Derecho procesal civil, cit., p. 256). Sobre o assunto, Ovídio Araújo Baptista da SILVA, traz exemplo que, em sua ótica, seria apenas um fato, com dois direitos, ao exemplificar o caso da rescisão de parceria rural em que ocorreram danos à gleba (por erro na técnica agrícola) e danos na colheita (pelo fato de a semente ser imprópria), neste caso, trata-se de dois fatos que poderiam ser veiculados em demandas distintas. Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual (

Sentença e coisa julgada: ensaios, cit., p. 159-164).[175] Artur Anselmo de CASTRO. Direito processual civil declaratório. Coimbra: Almedina, 1982, v. 3. P. 104.

[176] Assim entende Calmon de PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 261 “fala-se no particular em fattispecie, ou fato jurídico complexo. Se a conseqüência jurídica pretendida é diversa, ou se para a mesma conseqüência é fato novo que se invoca, não há por que se falar em identidade de causa de pedir. Por isso mesmo, se reivindico determinado imóvel, afirmando-me seu proprietário e sou vencido, nada impede que venha a pretender a sua posse sob a invocação de caber-me, em relação a ele, usufruto”.

[177]

Cumulação de ações, cit., p. 136.[178] Araken de ASSIS,

Cumulação de ações, cit., p. 136-137.[179] Em sentido contrário Enrique VESCOVI, La modificación de la demanda, cit., p. 211. Entende que somente poderá haver a modificação da relação jurídica se houver erro quando da propositura da demanda. E isso porque, para o autor, a fundamentação integra a causa de pedir não podendo ser alterada livremente senão nessa hipótese.[180] Garantia do contraditório. In: José Rogério Cruz e TUCCI (Coord.). Garantias constitucionais. São Paulo: RT, 1999. P. 143.[181] José Roberto dos Santos BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 33.[182] Idem, ibidem, p. 33.

[183] Não é pacífica a consideração que a estrutura da decisão, quando da análise do fato e do direito se dê pelo método silogístico lógico. E isso porque, esse método não responde uma série de situações, além do que, os argumentos surgem na cabeça do juiz antes mesmo da conclusão, daí o porque, parte da doutrina utiliza o que se convencionou em denominar “lógica do razoável”. Trata-se de um modo em que se desconsidera os mecanismos psicológicos que levam o magistrado a decidir, levando em conta apenas se as partes que integram a sentença formam um “todo lógico e coerente” como observa Sérgio NOJIRI (O dever de fundamentar as decisões judiciais. 2. Ed. São Paulo: RT, 2000. P. 133).

[184] José Roberto dos Santos BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 32.[185] Cândido Rangel DINAMARCO. Instituições de direito processual civil, cit., p. 362-363.

[186] Nesse sentido, Giancarlo GIANNOZZI.

La modificazione della domanda nel processo civile. Milani: Giufrè, 1958. P. 72.[187] Exemplo de José Carlos BARBOSA MOREIRA.

O novo processo civil brasileiro, cit., p. 17.[188] Efetividade do processo e técnica processual

, cit., p. 520.[189] Conforme observa Bruno Silveira de OLIVEIRA. Conexidade e efetividade processual, cit., p. 63.

[190] Há causas em que a parte não tem a opção de buscar a solução da crise por outras vias, sendo o judiciário o único caminho adequado para a obtenção do provimento desejado. Nessas situações o interesse pela necessidade é presumido, não necessitando ao juiz verificar – no plano do direito material – se a prestação poderia ter sido cumprida de outro modo. Desta forma “na jurisdição voluntária, a serem cabíveis as condições da ação, como me parece, o interesse de agir decorreria normalmente da própria lei que subordina a validade ou eficácia de um ato da vida privada [...]” (Leonardo GRECO, A teoria da ação no processo civil, cit., p. 34-35). É o que se verifica nas ações de interdição, usucapião, separação litigiosa, falência e na esfera penal que só pode ser tutelada pelo Estado. Nesses casos, o interesse é implícito, não necessitando de sua comprovação – comprovação de existência – ao contrário dos demais casos em que o interesse deve ser provado.[191] La pretension de declaracion. Trad. Juan M. Semon. Buenos Aires: Ejea, 1962. P. 112-113.

[192] Giancarlo GIANNOZZI. La modificazione della domanda nel processo civile, cit., p. 72-73

[193] A causa de pedir no direito processual civil. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008, p. 107. Em sentido contrário, entendendo se tratar de fenômenos idênticos Carlos Silveira NORONHA. A causa de pedir na execução. RePro, n. 75, p. 28, São Paulo: RT, jul.-set. 1994.

[194]

Direito processual civil, cit., v. 2, p. 51.

[195]

A causa petendi

e o contraditório

, cit., p. 82.[196]

O § 2º do apartado 1 do art. 1.218 dispõe da seguinte forma: “1. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”.

[197] Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 433.[198] Observa o autor, em tempos remotos, entendia-se que a expressão relacionava-se a desnecessidade de prova das normas jurídicas e depois foi evoluindo para o que se entende hoje como a exclusividade de aplicação do direito ao encargo do magistrado. Da importância da dicção “iura novit curia”. RePro

, n. 3, p. 169, São Paulo: RT, jul.-set. 1976.[199] Cumulação de ações.

4. Ed. São Paulo: RT, 2002. P. 141.[200] No Código de Processo Civil brasileiro, observa-se a seguinte regra: “Art. 337. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”.[201] V. G., § 293 do ZPO alemão.[202]

“Desde esse punto de vista, la manifestación más importante del aforismo iura novit curia em su vertiente de aportación de oficio del Derecho aplicable es la no vinculación del juez a las alegaciones jurídicas de las partes, debido a que se presume que el órgano jurisdicional conoce aquél” (Francisco Javier Ezquiaga GANUZAS.

Iura novit curia y aplicación judicial del derecho. Vallolid: Lex Nova, 2000. P. 24).

[203] Conforme aponta Fritz BAUR no seu magistral trabalho Da importância da dicção “iura novit curia”, cit., p. 171.

[204] Sobre a importância do precedente judicial como fonte como fonte do direito, ver obra de José Rogério Cruz e TUCCI. Precedente judicial como fonte como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, especialmente p. 18-26.[205] A posição dos tribunais no sistema jurídico, Ajuris 49, p. 149-168.

[206] Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória

. 2. Ed. São Paulo: RT, 2008. P. 102.[207] Conforme entendimento esposado por Humberto ÁVILA.

Teoria dos princípios. 9. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. P. 114.

[208]

Sobre o escopo da jurisdição, é clássico o entendimento de Cândido Rangel DINAMARCO (A instrumentalidade do processo

. 4. Ed. São Paulo: Malheiros, 1991. P. 316-317) ao asseverar que “Como expressão de poder, a jurisdição tem objetivos que se relacionam com os fins do próprio Estado. É impossível definir os escopos da jurisdição (e, portanto, do sistema processual) sub specie aeternatis, sendo inexorável a relatividade social e política também nessa matéria” (grifos no original).[209]

Poderes instrutórios do juiz

. 2. Ed. São Paulo: RT, 1994. P. 70.[210]

Diritto

processuale civile

. 2. Ed. Cedem: Padova, 2001. P. 243.

[211]

Nulidades do processo e da sentença. 4. Ed. São Paulo: RT, 1998. P. 239.[212]

“Porém, a regra

iura novit curia deve ser aplicada também no que diz respeito aos fundamentos jurídicos do pedido. Embora haja exigência legal de que a petição inicial contenha a narrativa dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, ou seja, causa de pedir remota e próxima, respectivamente, o juiz tem liberdade para utilizar fundamento jurídico não suscitado pelo autor”. Guilherme Freire de Barros TEIXEIRA. O princípio da eventualidade no processo civil, cit., p. 174.[213] Observa Leonardo GRECO que a aplicação da regra do juiz conhecer o direito não pode desvirtuar a vontade do autor na fixação dos limites da

res in iudicium deducta. O autor exemplifica com o pedido de comodato formulado pelo autor: não poderá o magistrado nesse caso julgar com base em locação e se o pedido leva para o caminho da locação, deve a demanda ser julgada improcedente. Até mesmo para a satisfação do contraditório (A teoria da ação no processo civil, cit., p. 59).[214] “Não modifica a causa de pedir a mudança do dispositivo legal em que se fundamenta a pretensão” (RTFR 136/77). Ademais, “Se alegou, p. Ex., nulidade da arrematação, invocando determinado texto de lei, e a argüição foi repelida, não pode ingressar com nova ação de nulidade, sob outro fundamento legal, porque ao juiz competia, na primeira ação, decidir sobre a nulidade, aplicando a lei, ainda que não invocada: “Da mihi factum dabo tidi ius”” (RT 605/46). Theotônio NEGRÃO e José Roberto F. GOUVÊIA. Código de Processo Civil

. 41. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 594-595, coment. Ao art. 474 do CPC.[215] José Rogério Cruz e TUCCI. Causa petendi

no processo civil

, cit., p. 159 e ss.[216]

p. 17.[217]

Na correta observação de Junior Alexandre Moreira PINTO, existe “uma contraposição entre o princípio da demanda e a regra iura novit curia. Enquanto a primeira representa o monopólio da parte para a apresentação dos fatos apresentados em juízo, a segunda significa o monopólio do juiz quanto à capitulação legal desses mesmos fatos”. A causa petendi e o contraditório, cit., p. 76. Nesse sentido, PROTO PISANI,

Lezioni di diritto processuale civile, cit., p. 209.[218] Manual de processo civil

. Rio de Janeiro: Forense, 1981. P. 194.[219] Cf. ZANZUCCHI. Nuove domande, nuove eccezioni e nuove prove in apello (art. 490-491 CPC). Milano: Soc. Ed. Libr., p. 336-337.[220] Fritz BAUR (Da importância da dicção “iura novit curia”, cit., p. 172-173), traz elucidativo exemplo: “O réu era empregado comercial do autor. Tirou ele uma certa soma de dinheiro da causa do autor. O autor exige o reembolso da soma, fundando-se em violação contratual. Mas declara expressamente que sua demanda não deve ser examinada do ponto-de-vista da responsabilidade delitual. Não deseja ele destruir a careira profissional do réu”.[221] Nesse sentido, é o preciso entendimento de Cassio SCARPINELLA BUENO no sentido de que “os novos “Códigos” com seus princípios, suas cláusulas gerais e seus conceitos vagos e indeterminados, permitindo que o magistrado em cada caso concreto – e não mais o legislador abstrata e genericamente –, o

criador

do direito a ser aplicado, análise, em concreto quais são os valores que devem, ou não, prevalecer” (Curso

sistematizado de direito processual civil, cit., v. 1, 4. Ed., 2010, p. 99 – grifos do original).[222]

Há ainda os hard cases

em que o juiz cria o direito já que não existe uma regra preexistente para regulamentar aquela situação específica. O juiz age como se legislador fosse conforme observa Ronald DWORKIN. Taking rights seriously. 7. Ed. Cambridge:HarvardUniversity Press, 1999. P. 81-82.

[223] Neste sentido Fritz BAUR. Da importância da dicção “iura novit curia”, cit., p. 172.[224]

Nesse sentido, Fredie DIDIER.

Curso de direito processual civil, cit., v. 1, 2010, p. 54. “Poder agir de ofício é poder agir sem provocação; não é o mesmo que agir sem provocar as partes, que não lhe é permitido” (grifos no original).[225] Tal qual o juiz deve agir mais ativamente consoante definição tão propalada por José Carlos BARBOSA MOREIRA,

Os poderes do juiz na direção e instrução do processo. Quarta Série. São Paulo: Saraiva, 1989. P. 45-51; José Roberto dos Santos BEDAQUE.

Poderes instrutórios do juiz

, cit., dando máxima vigência ao art. 130 do CPC.

[226] Curso de direito processual civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2005. V. 1, p. 42.

[227] Do pedido no processo civil

, cit., p. 83.

[228] São conhecidos os estudos atuais no sistema brasileiro sobre a ausência de discricionariedade do juiz na aplicação do direito (regras e princípios) no caso concreto. A difícil transposição do conceito do direito administrativo para o processo decorre de uma diferente função do agente público administrador e o magistrado. A doutrina vem entendendo que essa “margem de liberdade” constitui interpretação sobre norma de conceito vago e indeterminado e não propriamente discricionariedade. Nesse sentido, ver por todos o insuperável trabalho de Teresa Arruda Alvim WAMBIER. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória

, cit., p. 175-210.

Para citações utilizar o link abaixo:

1.2

Sobre o autor:

Rodrigo Cunha e Renato Montans

Processo Civil II - v.23Rodrigo Cunha e Renato MontansProcesso Civil III - v.24Rodrigo Cunha e Renato MontansProcesso Civil IV - v.25Rodrigo Cunha e Renato Montans

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Renato Montans de Sá

Renato Montans de Sá

Mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia e ATAME/DF. Professor da Rede LFG e coordenador da Pós-Graduação de Direito Processual Moderno da Universidade Anhanguera-Uniderp/Rede LFG. Advogado.


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